Analizar la Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen a través de una visión crítica (como la de Errázuriz Mackenna) es un ejercicio sumamente enriquecedor. Kelsen intentó «purificar» el derecho de cualquier elemento moral, político o sociológico, reduciéndolo a un sistema lógico de normas coactivas. Sin embargo, la visión crítica demuestra las grietas de este formalismo estricto.
A continuación, presento el análisis detallado de tres puntos importantes que vale la pena tener presente, seguido de su aplicación práctica para el litigio en el contexto jurídico ecuatoriano.
1. La función de la norma natural como base y límite del derecho positivo
Para el positivismo estricto de Kelsen, una norma es válida únicamente si ha sido creada mediante el procedimiento establecido por una norma superior. No importa su contenido, por más injusto que sea. Sin embargo, la crítica señala que la norma natural (los principios inherentes a la dignidad humana, la justicia y los derechos fundamentales) debe actuar ineludiblemente como:
Base: Porque el legislador no crea derechos de la nada, sino que reconoce derechos preexistentes en la naturaleza humana (por ejemplo, el derecho a la vida o a la intimidad).
Límite: Porque si el derecho positivo carece de un límite moral o natural, cualquier atrocidad podría ser legalizada si cumple el proceso formal (como ocurrió en regímenes totalitarios del siglo XX). La norma natural le dice al legislador: «Hasta aquí puede regular el Estado».
2. La necesidad de un elemento no positivo para que el derecho no se confunda con la fuerza bruta
Kelsen define al derecho como un «orden coactivo». Si reducimos el derecho exclusivamente a la coacción (el castigo por incumplir la norma), se genera un problema filosófico y práctico grave: ¿Cuál es la diferencia real entre la orden de un asaltante armado («entregue su dinero o disparo») y la orden del Estado («pague el impuesto o embargo sus bienes»)? Para Kelsen, la diferencia es puramente formal (el Estado tiene una norma que lo faculta). La visión crítica sostiene que es indispensable un elemento no positivo (la legitimidad, la justicia, el bien común) para diferenciar el orden jurídico de la simple fuerza bruta organizada. El ciudadano obedece la ley no solo por miedo a la coacción, sino porque reconoce en ella un principio de autoridad legítima y justicia.
3. La paradoja entre el positivismo jurídico y la necesidad de fundamentos no empíricos
Esta es la mayor contradicción interna del sistema kelseniano. Kelsen sostiene que toda norma deriva su validez de una norma superior (una ley de la Constitución). Pero, ¿de dónde deriva su validez la primera Constitución histórica? Para cerrar su sistema, Kelsen tuvo que inventar la «Norma Hipotética Fundamental» (Grundnorm). Esta norma no es un texto escrito, ni fue dictada por un legislador empírico; es una presuposición lógica, un supuesto de la razón que ordena obedecer al primer legislador. La paradoja radica en que el positivismo puro, que repudia todo elemento metafísico o no escrito, termina dependiendo de una norma hipotética, invisible y no positiva (metafísica) para sostener todo el andamiaje del derecho positivo.
Relevancia para el Abogado Litigante
Comprender estas fallas del positivismo estricto es vital en el litigio moderno. El abogado que se limita a leer el texto literal de la ley (exégesis kelseniana) pierde los juicios ante el abogado que sabe argumentar desde los principios. El derecho contemporáneo exige superar el mero positivismo para buscar la justicia material del caso concreto.
Ejemplos en la vida cotidiana del abogado ecuatoriano
El modelo del Estado Constitucional de Derechos y Justicia de Ecuador (art. 1 de la Constitución) es, en esencia, anti-kelseniano, pues subordina la validez de la ley escrita (derecho positivo) a principios superiores (norma natural/derechos humanos).
1. En el litigio en Derecho Laboral:
El caso: Un empleador despide a una trabajadora en estado de gestación y pretende ampararse en que hizo firmar un documento de «renuncia voluntaria» notariado (un acto jurídico formalmente válido bajo el derecho positivo).
La aplicación crítica: Usted no litiga debatiendo únicamente la forma del documento, sino que invoca principios no positivos pero vinculantes (el principio in dubio pro operario, la irrenunciabilidad de derechos y la protección a la vida). El juez deberá inaplicar esa «norma positiva» (el contrato/renuncia) porque choca con un límite material fundamentado en la dignidad humana.
2. En la aplicación de la LOPDP (Protección de Datos):
El caso: Una empresa obtiene el consentimiento expreso de un cliente (marcando una casilla) para tratar sus datos y venderlos a terceros de forma abusiva. Formalmente, hay un contrato positivo válido.
La aplicación crítica: La LOPDP en Ecuador no es solo un conjunto de reglas coactivas; descansa sobre el derecho fundamental a la intimidad y la autodeterminación informativa. Como litigante o DPD, usted argumenta que el consentimiento formal (positivo) no legitima un tratamiento de datos que vulnere la dignidad o resulte desproporcionado (el límite de la norma natural). La fuerza coercitiva de la Superintendencia no se aplica solo por romper una regla, sino para proteger un bien jurídico subyacente.
3. En las Acciones de Protección:
El caso: Una universidad pública o una entidad administrativa le niega un derecho a un ciudadano argumentando que «el reglamento interno no lo contempla» o que «el sistema informático no lo permite» (positivismo puro: la norma es la norma).
La aplicación crítica: Al presentar una Acción de Protección, usted demuestra que el derecho positivo (el reglamento) está actuando como fuerza bruta ilegítima al vulnerar el derecho a la educación, al debido proceso o a la seguridad jurídica. El juez constitucional ecuatoriano tiene la potestad de dejar sin efecto esa norma positiva para hacer prevalecer el principio fundamental
Nota legal: El presente material es la obra La teoría pura del derecho de Hans Kelsen: visión crítica (2025), de Carlos José Errázuriz Mackenna. Los derechos patrimoniales pertenecen a la Universidad Nacional Autónoma de México (IIJ-UNAM). Este documento se comparte de forma íntegra y sin fines de lucro, amparado bajo la licencia oficial de acceso abierto otorgada por la institución: Creative Commons BY-NC-ND 4.0 Internacional.
